Traité ratifiés;¹ travaux des organes de contrôle internationaux² 

Droit coutumier ne prévoyant pas le droit de faire hériter des femmes / Discrimination sur la base du sexe / Interprétation du droit national à la lumière du droit international 

La règle prévalant dans le droit coutumier Ngwaketse prévoit que seul le fils cadet peut hériter, à l’exclusion de ses sœurs. Dans ce contexte, les requérants estimaient que, dans la mesure où elle les empêchait d’hériter uniquement en raison de leur sexe, cette règle était inconstitutionnelle parce qu’elle violait le droit à l’égalité de protection par la loi consacré par la section 3(a) de la Constitution du Botswana. 

Les requérants déclarèrent que, bien que le Botswana soit un pays dualiste et que les traités internationaux qu’il a signés n’aient pas force de loi avant d’avoir été transposés en droit national, « le droit international, quoique non contraignant, est probant et peut offrir des conseils utiles sur la nature et la portée des droits constitutionnels existants »³. En particulier, les requérants firent référence à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et au Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP). Les défendeurs répondirent que le sens pris par le concept d’égalité dans un pays est influencé par le contexte historique, sociopolitique et juridique de la société concernée et, donc, que la Cour devait prendre en considération les coutumes établies. 

Faisant sienne l’argumentation des requérants, la Cour confirma que « le droit international, quoique non contraignant, est probant et peut offrir des conseils utiles sur la nature et la portée des droits constitutionnels existants. »⁴  Sur le point soulevé par les défendeurs, la Cour estima que:

« Il va de soi qu’en ratifiant les instruments juridiques internationaux susmentionnés, les États parties s’engagent à modifier les comportements sociaux et culturels qui touchent les femmes de manière négative en adoptant les mesures législatives, institutionnelles ou autres appropriées, afin d’éradiquer les pratiques culturelles et traditionnelles nuisibles et toutes les pratiques reposant sur le principe de l’infériorité ou de la supériorité d’un des deux sexes ou sur les stéréotypes relatifs aux rôles des femmes et des hommes. »⁵ 

Dans son analyse, la Cour considéra que le Comité des droits de l’homme des Nations Unis avait jugé que non seulement le droit à l’égalité de protection consacré par le PIDCP assurait l’égalité devant la loi, mais qu’il garantissait aussi « à tous les individus une protection égale et effective contre la discrimination basée sur une des raisons énumérées », y compris le sexe.⁶ En outre, la Cour fit référence aux articles 2 et 3 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et à l’interprétation qu’en fait la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples, estimant que « nul individu ou catégorie d’individus ne peut se voir refuser la protection légale dont jouiraient d’autres individus ou catégories d’individus dans des circonstances similaires.»⁷ 

Recourant aux instruments internationaux précités et aux délibérations des organes de contrôle correspondants pour interpréter la section 3(a) de la Constitution du Botswana, la Haute Cour conclut que la règle prévalant dans le droit coutumier Ngwaketse, qui prévoit que seul les hommes peuvent hériter, constitue une discrimination injustifiable et est donc inconstitutionnelle.⁸