Tratados ratificados;¹ Labor de los órganos de control internacionales² 

El derecho consuetudinario no concede el derecho a herencias intestadas a mujeres con varones/ Discriminación basada en el sexo/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno 

La norma de derecho consuetudinario de Ngwaketse dispone que solo el último hijo varón nacido está capacitado para ser heredero intestado. Sus hermanas están excluidas. En este contexto, los demandantes alegaron que dicha norma es inconstitucional en la medida en que niega el derecho a los demandantes a la sucesión intestada simplemente por una razón de sexo, dado que viola el derecho a la igual protección de la ley en virtud del artículo 3(a) de la Constitución de Botswana.

 Los demandantes alegaron que, a pesar del hecho que Botswana es un país de tradición dualista y que los tratados internacionales en los que es signataria no tienen fuerza de ley hasta que no se incorpora en el derecho interno, "el derecho internacional, a pesar de ser no vinculante, es persuasivo y puede ofrecer pautas útiles sobre el carácter y el alcance de los derechos constitucionales existentes".³ En particular, los demandantes se remitieron a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El demandado alegó que el significado de igualdad en cualquier sistema jurídico está influenciado por las condiciones históricas, sociopolíticas y jurídicas de la sociedad en el que se enmarca, por lo tanto el tribunal debería tener en consideración dicha arraigada característica.

Tras el alegato de los demandantes, el Tribunal confirmó que "el Derecho Internacional, a pesar de ser no vinculante, es persuasivo y puede ofrecer pautas útiles sobre el carácter y el alcance de los derechos constitucionales existentes."⁴ Respecto al punto planteado por los demandados, el Tribunal consideró lo siguiente:

"Resulta axiomático que al ratificar los anteriores instrumentos jurídicos internacionales, los estados miembros se comprometan a modificar los patrones de conducta sociales y culturales que afectan de manera adversa a las mujeres a través de medidas legislativas e institucionales entre otras, con vista a lograr la eliminación de las prácticas culturales y tradicionales perniciosas junto con todas las otras prácticas que se basan en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres."⁵ 

En el presente análisis, el Tribunal ha considerado también que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha interpretado el derecho a la igual protección en virtud del PIDCP de manera que no solo vela por la igualdad ante la ley, sino que también garantiza "a todas las personas una protección igual y efectiva ante la discriminación por cualquier razón enumerada anteriormente" incluyendo razones de sexo.⁶ Además, el Tribunal se remitió a los artículos 2 y 3 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos y la interpretación de la misma proporcionada por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, considerando que "ninguna persona o tipo de persona debe ser privada de la protección jurídica que otras personas o clases de personas disfrutan en circunstancias similares a las señaladas."⁷

Mediante el uso de los instrumentos internacionales y declaraciones públicas mencionadas anteriormente por parte de los órganos de control internacionales con el fin de interpretar el artículo 3(a) de la constitución de Botswana, el Tribunal Superior concluyó que la norma de derecho consuetudinario de Ngwaketse es injustificablemente discriminatoria e inconstitucional dado que permite solo al sexo masculino beneficiarse en una situación de sucesión intestada.⁸