Traité non ratifié;¹ Instrument non soumis à ratification² 

Licenciement abusif/ VIH-SIDA/ Absence du travail pour raison de maladie/ Création par le juge d’un principe inspiré du droit international

Le demandeur, qui travaillait pour la société Botswana ASH, avait été diagnostiqué séropositif avant 1993, mais il avait demandé au médecin de l'entreprise de ne pas divulguer son état de santé, raison pour laquelle l'employeur n'était pas au courant de sa séropositivité. En 1997, son état de santé se détériora et les primers signes du SIDA apparurent, ce qui l'obligea à s'absenter régulièrement du travail. Le 5 février 1998, alors qu'il était en congé maladie, le demandeur fut amené dans les locaux de l'entreprise où il fut informé de son licenciement sans qu'il ne présente d'objection, tout en déclarant qu'il ne se sentait pas bien et qu'il ne pouvait pas se défendre. Étant donné qu'il était encore en congé maladie, le demandeur estima que son licenciement était abusif et qu'il devait recevoir une indemnisation.

Le tribunal ouvrit la procédure en remarquant que la législation du Botswana n'indiquait pas comment aborder les cas de VIH-SIDA sur le lien de travail, mais qu'il existait toutefois une politique publique fondée sur le Recueil de directives pratiques du BIT sur le VIH/SIDA et le monde du travail, 2001, ayant une autorité morale mais pas légale quant à son application.  D'autre part, le Tribunal déclara que ses jugements étaient fondés sur le droit et l'équité et qu'il était donc habilité à appliquer les Conventions et Recommandations de l'OIT.  Ainsi, le Tribunal statua sur l'affaire à la lumière des articles 4 et 7 de la Convention n^o 158 de l'OIT qui consacrent les principes fondamentaux pour une cessation de la relation de travail juste.

« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service. La raison pour laquelle la Convention n^o 158 de l'OIT est applicable aux cas d'invalidité pour maladie, c'est que le terme aptitude inclut l'invalidité. L’article 4 mentionné est à l'origine de l'exigence d'équité selon laquelle un employeur ne peut congédier un employé que s'il existe un motif valable pour le faire...

Outre les exigences de procédure (article 7), il n'est légitime de licencier un travailleur malade ou blessé, que lorsqu'il n'y a pas de possibilité que celui-ci se remette au cours d'une période définie, durant laquelle l'employeur peut faire face à la situation sans subir de pertes importantes dues à l'absence de l'employé ».³

Se fondant sur les principes établis dans l'article 4 et dans l'article 7 de la Convention n° 158 de l'OIT, le Tribunal a conclu que l'employeur avait été très tolérant et avait fait preuve de compassion envers le travailleur au cours des ses longues périodes de maladie, démontrant ainsi que la résiliation du contrat n'était pas basée sur la séropositivité du travailleur, mais sur son impossibilité de réaliser la fonction pour laquelle il avait été engagé.