Tratados ratificados;¹ tratados no ratificados²

Ley que obliga al empleador a contribuir al pago de prestaciones a sus trabajadoras durante la licencia de maternidad/ Necesidad de tener en cuenta las disposiciones constitucionales en materia de igualdad de género con el fin de interpretar el principio de la libertad de trabajo/ Necesidad de impedir actuaciones discriminatorias en la práctica/ Utilización del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno y referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno

La legislación alemana prevé que la mujer que disfrute de una licencia de maternidad tenga derecho a percibir prestaciones en metálico procedentes de fondos públicos (seguro de salud). Además, los empleadores alemanes están obligados a pagar la diferencia entre la prestación que corresponda y el salario medio de toda mujer que tenga derecho a este tipo de prestación. Con el transcurso del tiempo, los importes que los empleadores debían abonar por este concepto se habían ido incrementando debido a la subida de los salarios mientras que el nivel de prestaciones derivadas del seguro de enfermedad permaneció invariable. A este respecto hay que señalar que para aliviar la carga que pesa sobre las empresas pequeñas (de hasta 30 empleados) se ha puesto en marcha un sistema de aseguramiento que cubra el pago de los empleadores.³

Una empresa alemana entabló una acción de inconstitucionalidad alegando que la obligación del empleador (para las empresas de más de 30 empleados) de abonar la prestación en metálico durante el permiso de maternidad violaba el derecho constitucional a la libertad de trabajo, consagrada en el artículo 12, 1) de la Constitución alemana.⁴

El Tribunal consideró que, en principio, el reparto de costes entre Estado y empleadores propiciado por la protección de la maternidad no era inconstitucional, pero, en el caso planteado, el Tribunal determinó que las modalidades de financiación vigentes eran inconstitucionales en cuanto que violaban las disposiciones constitucionales en materia de igualdad. La Constitución alemana prevé en su artículo 3, 2) que: “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la aplicación efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.” El Tribunal señaló que tales disposiciones tenían como objetivo la consecución de la igualdad en la sociedad y, en particular, el fomento de la igualdad de género.

El Tribunal consideró que tales objetivos eran compatibles con las obligaciones internacionales contraídas por Alemania, en particular con las derivadas del Convenio núm. 111 de la OIT sobre discriminación (empleo y ocupación) y del Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Ambos convenios exigen la erradicación de la discriminación indirecta y de las discriminaciones en la práctica. El Tribunal señaló que, en virtud de lo dispuesto en tales convenios, si bien el Estado disponía de un amplio margen de maniobra para promover la igualdad, asimismo debería evitar cualquier acto que pudiera derivar en una conducta discriminatoria.

Seguidamente, el Tribunal observó que el incremento que los empleadores alemanes habían experimentado en sus obligaciones financieras como consecuencia de la protección de la maternidad podía restringir las oportunidades de empleo de la mujer. Para reafirmar su postura, el Tribunal se refirió al artículo 6(8) del Convenio núm. 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad,⁵ no ratificado por Alemania. Según el Tribunal, esta disposición se basa en la convicción de que si la responsabilidad en el pago de las prestaciones en metálico se hace depender de los empleadores, la mujer podría encontrar ciertas dificultades a la hora de acceder a un puesto de trabajo. A este respecto, el Tribunal consideró que no era necesario determinar la probabilidad según la cual el pago de las prestaciones de maternidad constituía una causa de desempleo para la mujer.

El Tribunal Constitucional Federal de Alemania señaló finalmente que el sistema de aseguramiento vigente en las empresas de menos de 30 empleados era adecuado para prevenir la discriminación indirecta contra la mujer e, conforme a lo dispuesto en el artículo 3, 2) de la Constitución alemana. En cambio, el Tribunal decidió, fundamentando su decisión en las normas de derecho internacional, que en las empresas de más de 30 empleados las disposiciones legislativas afectadas eran inconstitucionales. Este requisito fue calificado de inconstitucional por resultar violatorio de la garantía constitucional de libertad de ocupación o profesión.

¹ Convenio de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979.

² Convenio de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183)

3 Las contribuciones que cada empleador debe efectuar a tal fin se calculan sobre la base del número total de empleados de cada establecimiento.

4 El artículo 12, 1) de la Consitución alemana dice: “Todos los alemanes tendrán derecho a escoger libremente su profesión, su lugar de trabajo y su centro de formación, si bien el ejercicio de las profesiones podrá ser regulado por la ley o en virtud de una ley.”

5 El artículo 6, 8) del Convenio núm. 183 establece que: “Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. El empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando: que así esté previsto en la legislación o en la práctica nacionales de un Estado Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo; o se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores.”