Tratado no ratificado;¹ labor de los órganos de control internacionales²

Despido indirecto/ Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional 

La demandante trabajaba para la empresa demandada como gerente de la sucursal de Serowe  y luego como gerente en la sucursal de Lobatse. Posteriormente fue trasladada a la sucursal de Gaborone sin que se le indicara el cargo a desempeñar y una vez allí se le informó mediante comunicación escrita, que estaría a cargo de la limpieza de los baños y que su salario no se vería afectado. Ante el cambio de sus funciones la demandante presentó su renuncia indicando que los cambios en su relación laboral eran una forma de despido indirecto pues de no ser por la desmejora en sus funciones, ella hubiera continuado trabajando para la empresa demanda.  Por el despido indirecto al que fue sometida, la demandante solicitó una compensación equivalente a 12 meses de salario.

Con el fin de determinar si  se trataba de un caso de despido indirecto y  por ende la demandante tenía derecho a la compensación, el Tribunal  hace uso del Convenio núm. 158 de la OIT, a pesar de que este no ha sido ratificado por Botswana, y el Estudio General de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre Protección contra el Despido Injustificado,³ indicando que:

“Bajo su jurisdicción de equidad este Tribunal puede hacer uso de los principios del Convenio 158 para argumentar en este caso. Esto es posible porque el Tribunal de Apelaciones ha indicado que este Tribunal puede bajo su jurisdicción de equidad usar las normas internacionales del trabajo para dar apoyo a la definición de los litigios que le sean presentados (...)

El artículo 3 señala que: "A los efectos del presente Convenio, las expresiones terminación y terminación de la relación de trabajo significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador."

(…) En el párrafo 22 del Estudio General de la Comisión de Expertos se registra como la posición de la Comisión que: “Ciertos cambios efectuados por el empleador, en particular en cuanto a las condiciones de trabajo, que no obedezcan a verdaderas necesidades de funcionamiento, pueden tener como consecuencia que el trabajador se vea presionado a renunciar o en situación de ser sancionado por desacato a las órdenes recibidas. En consecuencia, es necesario que se pueda comprobar si no se está en presencia de una terminación encubierta o de una verdadera terminación de la relación de trabajo provocada por el empleador en el sentido del Convenio, ya que, de otro modo, el trabajador afectado de facto o de jure queda excluido indebidamente de su protección.”  

…Si el empleador hace intolerables las condiciones de trabajo de un empleado, lo que lo obliga a renunciar posteriormente, el empleador comete lo que es llamado en algunos países “despido indirecto” y el trabajador debería tomar acciones legales como si hubiera sido despedido por el empleador…”⁴

En los términos anteriores y basándose en las disposiciones del Convenio núm. 158 y el Estudio General de 1995 de la Comisión de Expertos de la OIT, el Tribunal concluyó que en el presente caso se había presentado un despido indirecto, y por tanto la demandante tenía derecho a una compensación de 8 meses de salario por el despido injustificado  y 640.00 Pulas por el trato injusto al que fue sometida.

¹ Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

² Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

³ OIT: Protección contra el Despido Injustificado. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 82ª reunión, Ginebra, 1995.

⁴ Pág. 10, 11 y 12 de la decisión.